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EN Versión para imprimir | Agosto 2021
El 29 de julio de 2021 se publicó, en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación (“DOF”), el “Acuerdo Núm. A/024/2021 de la Comisión Reguladora de Energía que establece la regulación de precios máximos de gas licuado de petróleo objeto de venta al usuario final, en cumplimiento a la Directriz de emergencia para el bienestar del consumidor de gas licuado de petróleo, emitida por la Secretaría de Energía, con la finalidad de proteger los intereses de los usuarios finales” (el “Acuerdo”).
Dicho Acuerdo fue expedido en respuesta al exhorto hecho por la Secretaria de Energía a través de la Directriz de emergencia para el bienestar del consumidor de gas licuado de petróleo, publicada el 28 de julio de 2021 en el DOF (la “Directriz”), y señala que tiene como propósito el proteger a los usuarios finales, propiciar el suministro eficiente de precios del Gas Licuado de Petróleo (“gas LP”), promover la adquisición de dicho combustible a precios accesibles para la ciudadanía, evitar la discriminación, que se reflejen las condiciones del mercado en los precios y que se genere un margen que permita la recuperación de los costos de los comercializadores, distribuidores y expendedores de gas LP para el desarrollo de la industria.
Contenido del Acuerdo
El Acuerdo presenta diversas consideraciones sobre las características del mercado nacional e internacional del gas LP, así como un análisis del comportamiento de los precios de referencia internacional y de los precios al consumidor en México durante los últimos años. Asimismo, se presentan estadísticas sobre los permisos que han sido otorgados por la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) para llevar a cabo las actividades de Distribución y de Expendio al Público de Gas LP en México, y sobre las características y usos que tiene dicho combustible en el país, los cuales se enfocan de manera importante en el sector residencial.
A partir de lo anterior, el Acuerdo menciona que, por ser el gas LP un producto con un consumo relevante en los sectores de menores ingresos, es de especial interés para el Estado mexicano fomentar las condiciones de acceso a dicho combustible “a precios que garanticen la preservación de la democracia fundada en el desarrollo económico y social de sus habitantes, donde se asegure el desarrollo de la industria”[1]. Por tanto, el Acuerdo señala que la fijación de precios máximos es “necesaria para corregir los aumentos injustificados de precios, al tratarse de un tema de protección a los Usuarios”.
El Acuerdo establece que se utilizaran 145 regiones de precios distintos, mismos que fueron utilizadas hasta el 31 de diciembre de 2016 en la fijación de precios máximos al usuario final. De igual modo, el Acuerdo establece la metodología que se aplicará para la determinación de los precios máximos, a través de diversos criterios como la región en donde se realicen las transacciones, los costos de logística, los costos y la modalidad de venta y el tipo de planta, entre otros. También establece que la CRE podrá realizar ajustes a la metodología para la fijación de precios.
El Acuerdo contempla que los precios máximos serán publicados cada sábado por la CRE a través de medios electrónicos y que los permisionarios que no cumplan con lo ahí establecido serán sancionados de conformidad con el artículo 56, fracción III de la Ley de Hidrocarburos[2] (“LH”). Además se establecen diversas obligaciones de entrega de información a los permisionarios encargados de aplicar los precios máximos que se fijan en el Acuerdo.
Finalmente, se establece que, por virtud del artículo 71 de la Ley General de Mejora Regulatoria, la vigencia de la metodología de precios máximos tiene una naturaleza de emergencia y, por tanto, será transitoria por un periodo de seis meses a partir de que ésta entre en vigor.
Consideraciones procesales
El Acuerdo cita diversas disposiciones normativas, tanto de orden constitucional y legal, como programáticas, tales como los artículos 25 y 26 Constitucionales; los artículos 1, 2, fracción III, 41 y 42 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética; y 7 del Reglamento de las Actividades a que se refiere el Titulo Tercero de la Ley de Ley de Hidrocarburos, así como en el Apartado I. Política y Gobierno del Pan Nacional de Desarrollo 2019-2024 (“PND”).
A través de las disposiciones citadas, el Acuerdo sostiene que la CRE tiene atribuciones para fomentar y promover el desarrollo eficiente de la industria del gas LP, promover la competencia en el sector, proteger los intereses de los usuarios, propiciar una adecuada cobertura nacional y atender a la confiabilidad, estabilidad y seguridad en el suministro y prestación de los servicios. Asimismo, atiende al objetivo planteado en el PND de no aumentar precios de los combustibles por encima de la inflación.
De tal forma, a pesar de que el Acuerdo invoca diversas atribuciones generales con las que cuenta la CRE para emitir regulación de los mercados que se encuentran en su ámbito de competencia, dicho instrumento no hace referencia al contenido de los artículos 82 de la LH, ni 77 del Reglamento de las Actividades a que se refiere el Título Tercero de la Ley de Hidrocarburos, los cuales señalan que la regulación de contraprestaciones, precios y tarifas que establezca la CRE no será, en principio, aplicable a las actividades de Distribución no vinculada a ductos y de Expendio al Público de Gas LP, salvo determinación en contrario de la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”).
Por tanto, la normativa aplicable a las actividades de Distribución no vinculada a ductos y de Expendio al Público de gas LP señala que para que la CRE esté en posibilidad de imponer una regulación de precios máximos, tal como la que se expide a través del Acuerdo, es necesario que la COFECE determine, de conformidad con sus atribuciones, que en dichos mercados no existen condiciones de competencia.
En relación con lo anterior, la COFECE emitió un comunicado el 28 de julio del 2021 exhortando a las distintas autoridades involucradas a respetar el proceso establecido en la normatividad vigente para fijar los precios máximos del gas LP. Esto se debe a que la Directriz de la SENER obligó a la CRE a establecer una metodología para fijar precios máximos al consumidor final de gas LP en un plazo de 3 días sin tomar en cuenta la condición necesaria y previa de contar con una declaratoria de ausencia de condiciones de competencia en el mercado de gas LP por parte de la COFECE.
Asimismo, la COFECE aclaró que la lógica detrás del mecanismo establecido en la LH y el Reglamento de las Actividades a que se refiere el Título Tercero de la LH obedece a que solamente se podrá establecer una regulación de precios máximos cuando en el mercado no exista una condición de competencia, ya que de lo contrario la implementación de este tipo de regulación podría tener consecuencias contrarias a las deseadas, tal como lo serían potencialmente el desabasto o la escasez de gas LP.
Hay que recordar que antes que se liberara el precio del gas LP en 2017, el Gobierno Federal asignaba un precio máximo al gas LP sin tomar en cuenta los precios de referencia internacionales y que el mercado ha sido analizado e investigado por la COFECE en diversas ocasiones:
- La COFECE realizó dos declaratorias en 2001 y 2008 donde se estudiaron las condiciones de competencia efectiva del mercado de distribución al consumidor final de gas LP. La primera en 2001 señalaba, entre otros, que no existían condiciones de competencia efectiva en 22 mercados relevantes. En la segunda en 2008, la COFECE resolvió sobre condiciones de competencia efectiva en toda la cadena de valor de gas LP.
- La COFECE ha iniciado investigaciones en 2017 y 2019, que se encuentran acumuladas y pendientes de resolución, por posibles prácticas monopólicas absolutas en el mercado de distribución y comercialización de gas LP en el territorio nacional y por posibles prácticas monopólicas absolutas en distintos mercados de expendio de gas LP.
- La COFECE publicó en 2018 el estudio “Transición hacia mercados competidos de Energía: gas LP”, en el que alertó sobre la concentración de mercado por parte de un grupo reducido de empresas, con el objetivo de que las autoridades responsables de mejorar la regulación para el buen funcionamiento del mercado emprendieran esfuerzos en ese sentido.
- Asimismo, el 31 de mayo de 2021 la COFECE hizo público el inicio de una investigación para determinar si existen o no condiciones de competencia efectiva en el mercado de gas LP.
La COFECE solicitó que se respete el debido proceso legal y se le permita concluir con la investigación, mediante la cual determinará si existen o no condiciones de competencia efectiva en el mercado de gas LP, para que, derivado de los resultados obtenidos por COFECE, la CRE pueda determinar el tipo de regulación que se necesita implementar, si es que se necesita, y la metodología correcta para determinar los precios.
Conforme lo señala la COFECE en su comunicado, los precios no dependen de una sola autoridad o instancia reguladora, sino de una serie de acciones integrales que en conjunto se orienten a la generación de condiciones de mercado que presionen los precios a la baja. Solo en corresponsabilidad de todas las instituciones involucradas se podrá alcanzar este importante objetivo común.
Consideraciones finales
El Acuerdo conlleva diversas implicaciones, tanto para la industria como para los consumidores y usuarios finales, ya que, como bien lo señala la COFECE, al no respetarse el debido proceso establecido en la legislación de la materia, así como al no contar con el respaldo de una investigación robusta en materia de competencia económica que permita determinar las características de los mercados de Distribución y Expendio al Público de Gas LP, se corre el riesgo de que las acciones implementadas por la SENER y la CRE generen, entre otras situaciones, i) un impacto económico negativo para los sujetos regulados y para los usuarios, ii) pérdidas operativas para Petróleos Mexicanos y para empresas privadas de Distribución y Expendio al Público de Gas LP; y iii) la posibilidad de generar un desabasto o escasez en el producto, que, a su vez podría impactar en un alza en el precio de otros productos o servicios asociados para cubrir el gasto adicional generado por la distorsión en el mercado, entre otras.
Desde el punto de vista de competencia económica, es evidente que la fijación de precios máximos del gas LP sin tener el sustento y coordinación de análisis y acciones integrales puede derivar en consecuencias graves para el mercado, dañando la competencia, con posibilidad de desabasto y escasez de gas LP para regiones donde no sea rentable comercializar, y puede derivar asimismo en comercio ilegal de gas LP.
Por último, consideramos que el Acuerdo, al igual que la Directriz, presentan vicios de inconstitucionalidad en relación con el ejercicio de las atribuciones de las autoridades que los expidieron, en materia de competencia económica, legalidad, seguridad jurídica, debido proceso, entre otras, por lo que aquellos permisionarios, usuarios y/o cualquier persona que considere que se causa una lesión a su esfera de derechos, podrá impugnar dichos documentos a través de los medios de defensa disponibles, de conformidad con los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto.
Nuestros abogados cuentan con amplia experiencia en el análisis legal, regulatorio y contractual de proyectos, y a través del análisis conjunto de nuestros equipos de energía, competencia económica, litigio administrativo, civil, mercantil y arbitraje, ofrecemos un servicio integral que incluye desde luego estrategias de defensa ad hoc y un conocimiento pleno de los medios de defensa disponibles.
[1] Considerando Décimo Segundo, último párrafo del Acuerdo.
[2] La SENER y la CRE podrán, en el ámbito de sus competencias, revocar los permisos expedidos cuando no se respete la regulación en materia de precios y tarifas, así como los términos y condiciones que fije la autoridad competente.
En caso de requerir información adicional, favor de comunicarse con el socio responsable de sus asuntos o con alguno de los abogados mencionados a continuación:
